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今年9月3日的登嘉楼州伊斯兰法院外，发生了马来西亚建国史上第一次女同性恋被执行公开鞭刑的事件。（档案照：透视大马）
今年9月3日的登嘉楼州伊斯兰法院外，发生了马来西亚建国史上第一次女同性恋被执行公开鞭刑的事件，引起国际瞩目，相关的疑虑和讨论，至今仍未止息。关于此项议题，我们至少有两个可以关切的焦点，第一，马来西亚伊斯兰法院何时开始对女同性恋有如此严厉的处罚？第二，此次实施的鞭刑是否合法合理？
在回答以上两个问题之前，我们必须先了解当代马来西亚伊斯兰法庭的架构。目前马来西亚的伊斯兰法庭是属于州的权力，也是地方的法庭，然而，各州的伊斯兰法院可审议的罪行与判决额度之轻重，均受联邦国会所限制 ：首先，由于受限于马来西亚《联邦宪法》 〈附录9〉〈第2清单〉之第1条的限制，伊斯兰法庭只可以审理不涉及公共利益，只属于个人私领域的事项如信仰义务、婚姻、财产继承等的事务（按：包括通奸、同性性行为等）；其次，国会订有《1965年伊斯兰法庭刑事裁判权法令》（Syariah Courts (Criminal Jurisdiction) Act 1965），这个法令在1965年制定时，其原意就是要限制伊斯兰法庭的裁判权力，当时它明白规定全国伊斯兰法庭最高的处罚额度为微不足道的6个月监禁和1000令吉的罚款，在这些限制下，伊斯兰法庭事实上只相当于推事法庭的位阶，只能审查轻微的罪行，和判定轻微的处罚，所有《刑事法典》（Penal Code）所记载的罪行如性侵害、偷窃、贩毒、抢劫和谋杀等，伊斯兰法庭都无权审判。
然而，在马哈迪1981年上台后，在他的指示下，马来西亚各州陆续订定各项更为细腻的伊斯兰法，以逐步取代原先各州在英殖民地时代所订定的《穆斯林法律行政条例》 ，首先就是专为穆斯林家庭事务而打造的《伊斯兰家庭法》。
1984年国阵控制的联邦国会以三分之二多数强行立法通过《355法令》，将《1965年伊斯兰法庭（刑事裁判权）》法令处分的最高额度由原先为6个月的监禁和1000令吉的罚款，大幅提高为3年监禁、5000令吉的罚款、6次的鞭刑或三者兼施。
换言之，在1984年以后，各州伊斯兰法庭开始可以对穆斯林判处鞭刑。在这之后，各州就开始陆续制定了一套专门的《伊斯兰刑事条例》，并纳入以上的最高处分额度， 还增加了许多过去所没有的处罚项目，如“幽会罪”（khalwat）。
登嘉楼对女同性恋的严厉处罚，并不是孤例，全马来西亚各州，都有类似的处罚，差别在于处罚额度的大小而已。（档案照：透视大马）
此次对两位女性恋者惩罚的内容，是依据《2001年登嘉楼伊斯兰刑事条例（酌定法）》（Enakmen Kesalahan Jenayah Syariah (Takzir) Terengganu 2001） 第30条“女同性性行为罪”（Musahaqah）和第59条“企图进行相关不当行为”（Percubaan）而作的判决，根据此伊斯兰刑事条例第30条，“女同性性行为罪”最高可判处3年有期徒刑、5000令吉罚款和6下鞭刑或三者兼施，和目前由国会所订定的《355法案》中，对全国伊斯兰法庭可以判决的最高惩罚的上限完全一致。
也就是说，女同性性行为在登嘉楼伊斯兰刑法当中是属于最严重的罪行。而此次对两位女同性恋者的处分事实上只有3300令吉的罚款和6下的鞭刑，并没有处以3年的监禁，已算是“不幸中的大幸”，究其实，并没有任何证据证明该两位女同性恋者已进行同性的性行为，他们的罪行的“严重性”并没有达到监禁3年的最高处罚。但对她们施于最高的6下鞭刑，虽然合法，但其合理性却有待商榷。
对此，我们不禁要问，马来西亚只有登嘉楼州对女同性性行为有如此严厉的惩罚吗？其实不然。目前全国各州的伊斯兰法庭所能够作出的最高惩罚，因受限于先前所述的《355法令》，仍然只是3年监禁，5000令吉罚款，6下鞭笞（按：即一般说的356限制）。这个惩罚上限事实上乃根据法律基本常识小罪轻罚，大罪重罚，地方法庭审理轻罪和私人事务（如通奸、喝酒），高等或联邦法庭审理重罪和公共事务的情况而定（如谋杀、抢劫）。
值得注意的是，目前吉隆坡、布城所实行的《1997年联邦直辖区伊斯兰刑事罪行条例》（Federal Territories Syariah Criminal Offences Act 1997〔Act 559〕）有惩罚多达40项的“罪行”，除了一般我们熟知的对赌博（最高罚2年监禁3000令吉罚款）、喝酒（最高2年监禁3000令吉罚款）等的惩罚之外，还包括穿着暴露（最高6个月监禁1000令吉罚款），不尊重斋戒月（最高1年监禁2000令吉罚款），男扮女装（最高1年监禁1000令吉罚款），幽会（最高监禁2年罚3000令吉）等等，不一而足。而当中施行最重惩罚的罪行，如下表所示，竟多达16项，当然，也包括了女同性性行为。这些惩罚的内容，对穆斯林的私生活，形成前所未有的干涉与管控，而相关的严刑峻罚，为马来西亚建国以来所未有。 因此我们可以说，登嘉楼对女同性恋的严厉处罚，并不是孤例，全马来西亚各州，都有类似的处罚，差别在于处罚额度的大小而已。 目前对女同性性行为最高的处罚，最重的是柔佛、槟城、联邦直辖区和登嘉楼，四州对女同性性行为最高惩罚均达到《355法令》规定的上限：即3年监禁，5000令吉罚款，6下鞭笞或三者兼施，最轻的是吉打州的500令吉罚款和4个月监禁或两者兼施。可以说，吉打州对女同性恋探取比较宽容的立场，并不把它视为一种严重的罪行。我们也必须要注意的是，前述四州也同样对男同性性行为实施最严厉的惩罚，所以并没有特别“歧视”女同性恋。
无论如何，因为伊斯兰法院的审议项目和罚惩额度受宪法和《355法令》所限制，伊斯兰法院的执行范围仍然有其局限。当然，目前这些已经实行的《伊斯兰刑事罪行条例》和主张对小偷实施砍手、乱石处死性侵和通奸犯的“固定法”（Hudud）或本地华人俗称的“伊斯兰刑法”有很大的区别，两者绝不能混为一谈。但我们不得不承认，由于马哈迪1984年推动《355法令》，大幅提升伊斯兰法庭的惩罚额度，马来西亚各州的伊斯兰法庭事实上就已经开始实行了一些伊斯兰刑法的内容。因此可以说，马来西亚从马哈迪担任首相的时代，就已经开始逐步实行伊斯兰刑法。
当然，对伊斯兰党（PAS）来说，这些所谓的《伊斯兰刑事条例》并不是完整的伊斯兰刑法，一个完整的伊斯兰刑法应该包括了，固定法（Hudud）、同态复仇法（Qisas）和酌定法（Ta’zir）三大类。目前马来西亚所实行的伊斯兰刑法多为酌定法（如幽会罪），一小部份的固定法（即惩罚喝酒和通奸），却完全忽略同态复仇法（如谋杀、伤害罪），因此远远未达全面实行伊斯兰刑法的理想状态。
为了达到全面实施伊斯兰刑法的目的，伊斯兰党打算以修改宪法的方式来改变马来西亚的伊斯兰法律体制，但在2015年6月伊斯兰党退出民联之后，由于短期内执政无望，开始图谋结合当时国阵其他穆斯林议员，以国会过半的人数修改《355号法令》中对伊斯兰法院判决额度的上限（即356限制），来偷渡一部份古典的伊斯兰固定法（如喝酒鞭80下、婚前性行为鞭100下）。
2017年4月6日，当时国会下议院议长出其不意在会期最后一天的议会中，破天荒允许伊斯兰党主席哈迪阿旺提呈《355法令修正案》，该法案企图将原伊斯兰法庭最高惩罚上限，大幅提升为30年监禁，10万元罚款和100下鞭笞，这无疑将是伊斯兰法庭权限的大跃进，也将对马来西亚世俗的法律体制形成严重的破坏，虽然该修正案后来没有进入实质投票的环节而胎死腹中，但我们也不得不关切其未来有再被提呈的可能性。
我们从以上所例举的惩罚事项来看，目前伊斯兰法庭的最高处罚已属严苛，有没有必要再加重处罚，十分可议（按：男扮女装最高判1年监禁1000令吉罚款等还不够重吗？），如果把其最高惩罚的上限取消，首先就可能违反法律的小罪轻罚，大罪重罚的比例原则。
举一个极端的例子来说，目前穆斯林犯同性性行为在伊斯兰法庭罪成最高判3年监禁、5000令吉罚款和6下鞭刑，如果这个356限制被取消，主张严惩同性性行为的登嘉楼州伊斯兰党政府几乎肯定将会把同性性行为罪的最高惩罚提升为30年监禁，然而，目前性侵罪在民事法庭也只是判5年至20年的监禁，就会立即产生同性恋重罚，性侵轻罚的荒唐情况，完全破坏了法律的比例原则。
更何况，针对同性性行为事项，目前民事法庭的《刑事法典》（penal code）并没有明确的惩罚，只有针对肛交行为或非自然性行为判刑最高20年的惩罚（见《刑事法典》377B，必须要说明，非同性恋也会进行不自然的性行为），如此一来，就会立即产生穆斯林同性恋重罚，非穆斯林同性恋不罚的荒唐情况，完全破坏了法律的平等原则。这不但严重加剧了穆斯林和非穆斯林的法律不平等，而且还根本违反了马来西亚《联邦宪法》第8条主张所有马来西亚公民法律一律平等的原则，使社会进一步严重分化。
众所周知，除了土耳其等少数国家，全世界的穆斯林社会大多对同性恋探取严厉的取缔和制裁态度，目前全世界10个立法处死同性性行为者的国家，全都是伊斯兰的国家， 如全面实行伊斯兰刑法的伊朗伊斯兰共和国，在1979年立国之后，迄今至少处死了1百位以上的男女同性恋者。
可想而知，伊斯兰党执政的州属绝对不会对同性恋者采取宽容的态度，事实上目前只有少数穆斯林主张同性恋除罪化，国内广大的穆斯林社会多倾向支持处罚同性恋，差别在于重罚或轻罚而已，加上目前宪法规定伊斯兰法庭是属于各州政府自主的权力范围，执政中央的希望联盟政府事实上并没有办法直接干涉州伊斯兰法庭的判决。这也就是目前希望联盟政府要员对登嘉楼的事件，以及对同性恋者的人权问题，皆采取回避姿态的原因。
然而，希望联盟政府乃是多元族群政党所组成，基于捍卫宪法第8条的法律平等精神，政府绝不能对少数州属严厉制裁同性恋者的行为视而不见，否则会加剧各个族群的鸿沟，也不利马来西亚的国际形象。
当然，有鉴于穆斯林社会大多仍然无法接纳同性恋者，政府应该以对话和协调的方法来逐步调整、统合各州政府对同性恋的态度，让它朝向一个更人道的处理机制来发展，以逐步改善对弱势群体的压迫问题。
（原载《透视大马》2018年10月22日）
* 陈中和目前为马来西亚拉曼大学中华研究院中文系助理教授，以及拉曼大学中华研究中心当代中国研究组组长。研究兴趣为伊斯兰政治研究，马来西亚政治与族群关系研究，马来西亚华人历史研究和当代中国政治研究等, 著有学术专书《马来西亚伊斯兰政党政治：巫统和伊斯兰党比较研究》(2006)
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